O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ajuizou junto ao Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) 4891 para questionar vários dispositivos da Lei nº 12.101/09, que fixa condições para a certificação de entidades beneficentes de assistência social e regula procedimentos de isenção de contribuições para a seguridade social. A Adin, ajuizada com pedido de medida cautelar contra a Câmara dos Deputados, Senado Federal e a Presidência da República, está assinada pelo presidente nacional da OAB, Ophir Cavalcante. O relator da Adin no Supremo será o ministro Gilmar Mendes.
Inicialmente, a OAB sustenta que a referida lei apresenta inconstitucionalidade de cunho formal, uma vez que regras que limitam o poder de tributar devem ser reguladas por lei complementar e não por meio de lei ordinária. “Não se pode retardar ou mesmo impedir – indevidamente – o pleno exercício da imunidade tributária prevista na Constituição Federal, sob pena de se amesquinhar a máxima efetividade na norma constitucional”, afirma a entidade. “Não há, pois, campo para a lei ordinária ora impugnada dispor acerca desses temas, o que significa dizer que padece de inconstitucionalidade formal na íntegra, o que ora requer seja declarada.”
Entre os aspectos mais criticados pela OAB e que, no entendimento da entidade, se configuram inconstitucionalidade de cunho material, está a restrição imposta no artigo 4º, II, da lei, que prevê que, para ser considerada beneficente e fazer jus à certificação, a entidade de saúde deverá, ofertar a prestação de seus serviços ao SUS no percentual mínimo de 60%. “Com todo respeito, exigir um percentual mínimo de 60% é o mesmo que não certificar a entidade e criar óbice não previsto nos artigos 9 e 14, do Código Tributário Nacional, principalmente quando a própria Carta Federal apregoa no artigo 196 que a saúde é direito de todos e dever do Estado. O percentual mencionado, além de irrazoável, abala visceralmente as atividades das entidades de saúde”.
Outro exemplo de irregularidade apontado pela OAB consta do artigo 18 da lei 12.101/09, que prevê que a certificação será concedida a entidades de assistência social que prestam serviços ou realizam ações de forma gratuita. Para a OAB, a exigência impõe pesados e desproporcionais ônus a tais entidades. “A confusão com institutos, ‘data venia’, é manifesta, haja vista que a exigência da gratuidade transforma entidades beneficentes em filantrópicas, exigindo daquelas o exercício de caridade que a Constituição Federal não impõe”, sustente a OAB no texto da ação.
Outro ponto criticado está no artigo 29, inciso III, da lei, que estabelece que a entidade beneficente fará jus à isenção do pagamento das contribuições desde que “apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço”. “O intento do legislador é criar mais um embaraço ao reconhecimento da ‘isenção’, situação essa que o próprio ordenamento jurídico não admite quando prevê inúmeros mecanismos para que a Fazenda Pública possa obter o que lhe é devido”.
Para Ophir Cavalcante, o remédio implementado pelo governo federal para coibir irregularidades que vinham sendo cometidas por entidades assistenciais e que foram alvo de denúncias, foi amargo, uma vez que generalizou falhas cometidas por algumas entidades, punindo a todas com exigências de cumprimento quase impossível. “Além de amargo, esse é um remédio que pode vir a matar todo o sistema. Daí a razão de a OAB tomar a iniciativa de propor a presente Adin”, explica Ophir Cavalcante.
Em síntese, a OAB requer a procedência de sua ação para ver declarada a inconstitucionalidade de toda a Lei nº 12.101/09, ou, que seja declarada a inconstitucionalidade material dos seguintes trechos: (i) ‘… e a isenção de contribuições para a seguridade social …’, constante do art. 1º; (ii) ‘… o cumprimento do disposto nas Seções I, II, III e IV deste Capítulo, …’, inserto no art. 3º; (iii) os percentuais mínimos de 60% previstos no art. 4º, inciso II, e parte final do art. 6º; (iv) a íntegra do art. 13; (v) ‘… de forma gratuita, …’, previsto no ‘caput’ do art. 18; (vi) os incisos III, VI e VII do art. 29; e (vi) a íntegra dos artigos 30 e 31 da referida lei.
